高海宁：论用益物权征收在《民法典(物权篇)》中的完善——以商品林赎买为分析视角 |【往期好文】法学专论

判解研究

中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊

主编：王利明

执行主编：姚辉

主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

出版社：人民法院出版社

出版周期：每年出版四辑

论用益物权征收在《民法典（物权编）》中的完善

——以商品林赎买为分析视角

高海宁

福建师范大学在读博士，福建省高级人民法院二级法官助理，主要从事民商事审判工作。

*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。*本文刊发于《民法典》生效前，从最大程度保留原文角度出发，未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。

*本文原载于《判解研究》2019年第一辑第98-114页，转载时请注明“转自《判解研究》公众号”等字样。

观 点

1

问题之缘起——以福建林区为例

(一)福建商品林赎买的政策规定及其实施概况2017年1月，福建省政府办公厅印发《福建省人民政府办公厅关于印发福建省重点生态区位商品林赎买等改革试点方案的通知》(闽政办〔2017〕9号)，规定通过赎买、租赁、置换、改造提升等方式收储商品林为生态林。其中，值得一提的是赎买。所谓赎买，即在对重点生态区位内非国有的商品林进行调查评估的前提下，与林权所有者通过公开竞价或充分协商一致后进行赎买，赎买按双方约定的价格一次性将林木所有权、经营权和林地使用权收归国有，林地所有权仍归村集体所有。该通知虽在2017年发布，但福建商品林赎买的改革早在2015年已经展开。2015年，福建省确定武夷山市、永安市、沙县、武平县、东山县、永泰县、柘荣县7个县(市)开展重点生态区位商品林赎买等改革试点，省级财政共安排补助资金7397万元。2016年，福建省又安排3481万元补助资金，继续推进重点区位商品林赎买试点工作，确定了建阳区、顺昌县、新罗区、诏安县、永春县、闽清县、福安市7个县(市、区)进行试点改革。2017年，试点又在南平市全域和武夷山国家公园进行复制推广。截至2017年年底，福建省级财政累计补助资金14378万元，有23.6万亩重点区位商品林得到了有效保护。 关于赎买的区域即重点生态区位如何确定的问题。从福建省各地的实施情况看，存在差异，但也相对集中，主要是铁路、公路、江河沿线一重山的森林，统称“三线林” 以及自然保护区内的非国有林。关于赎买的补偿问题。从各地实施情况看，补偿的对象包括林木和林地。关于赎买协议的签订主体，依商品林的性质分为两种情况：一种是赎买村集体的商品林，直接与村集体签订赎买协议。须经本集体组织三分之二以上村民代表签字(盖章)同意并经村两委集体研究决定后，报经乡(镇)人民政府批准。一种是赎买林农的商品林，与林农签订赎买协议。在永安，由林农和生态文明建设志愿者协会签订赎买协议。 从各地赎买的经验总结看，实践中，赎买主要存在如下问题：首先，赎买补偿标准偏低，与业主的期待有差距。在永泰，重点生态区位大多是交通便利、地理位置相对好的地段，相对容易被征用，一旦被征用，补偿金远高于赎买价。在永安，由于部分山权单位对重点生态区位林的林地使用费标准期望值过高，导致赎买难度大。在顺昌，部分有赎买意向的杉木人工林业主对赎买价格的要求较高。其次，赎买费用相对较高，导致资金需求缺口大。资金来源渠道狭窄，仅靠地方政府的财力无法满足赎买资金要求，很大程度上制约了赎买的进程。最后，赎买缺乏法律依据和参照标准。商品林赎买只是试点政策，现行法上找不到法律依据。商品林赎买的补偿也没有明确的参照标准，是评估定价还是政府定价，是参照市场价格还是协商定价，各地做法不一，没有明确统一的标准。 (二)商品林赎买面临的法律问题商品林赎买出自改革试点方案，通过地方政府发布“通知”的形式赋予其法律效力。通知是行政主体为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的决定、命令等普遍性行为规则的行政规范性文件的一种，而非行政立法。而在我国并没有现行法律规定商品林赎买，那么，闽政办〔2017〕9号通知就是地方政府发布的执行商品林赎买政策的行政规范性文件。商品赎买是地方政府制定的政策中规定的行为，为政策性行为。商品林赎买导致民事权利变动，这相当于是通过行政规范性文件执行剥夺私人财产权利的政策。因此，商品林赎买将面临以下几个方面的法律问题：1．商品林赎买不是法律概念。我国现行法律并未规定赎买，更未规定商品林赎买。商品林赎买是政策性行为，产生私人财产权丧失的结果。但我国法律并没有规定可以通过政策性行为剥夺私人财产权，否则极易造成公权对私权的践踏。商品林赎买是否属于法律行为，属于何种性质的法律行为，亟待法理上的证成和立法上的规范，否则不依法律就能剥夺私人财产权，将置财产保障于危险境地，使国家对民事主体财产权的平等保障流于形式。2．商品林赎买导致权利变动缺乏法律依据。不管是作为根本法的我国《宪法》，还是作为行政法律的《国有土地上房屋征收与补偿条例》《土地管理法》及民事法律的《民法总则》和《物权法》，我国法律均明确规定，国家对私人财产的剥夺或限制必须通过征收和征用来实施。而商品林赎买导致的权利变动表现出国家对私人财产权的剥夺和限制，却至今没有任何法律对其予以规制，处于立法的真空地带。3．商品林赎买导致权利变动缺乏权利救济。政策性行为是针对某一具体社会问题而出台的解决措施。商品林赎买是针对现实中生态保护与林农利益之间的矛盾而出台的试验性的解决方案，力求在现实中取得双赢的良好成效。政策性行为具有灵活性和临时性的特点，也正因如此，其往往缺乏统筹考虑。商品林赎买中相对人的权利能否救济、是否可诉，均不得而知。因此，只有在对商品林赎买进行法律定性后，再进行相关法律规制才可以解决该问题。4．商品林赎买的补偿标准不明确。对林农来说，商品林赎买最重要的是经济补偿。经济补偿依据如何、是否到位，关系林农的切身利益。首先，征地补偿有明确的法律依据，而商品林赎买的补偿却找不到法律依据，导致实务中各地补偿标准不一，补偿不均现象严重。其次，商品林赎买的补偿标准偏低，没有完全市场化。商品林赎买的补偿标准要市场化，但如何市场化，需要法律予以明确规定，否则会导致补偿过于随意，侵害林农的经济利益，最终阻碍商品林赎买政策的施行。

2

商品林赎买及其权利变动关系分析

(一)商品林赎买的内涵商品林赎买，又称重点生态区位商品林赎买，在实践中有不同表述，例如：有人认为是指以政府为主导，采取股份合作及一次性补偿的方式，对持有生态公益林、天然阔叶林及重点生态区位内商品林的林农或村集体进行出资收购的行为。有人认为是指以生态区位、生态状况、生物多样性、生态安全及社会经济可持续为衡量标准，对符合国家级、省级重点生态公益林区位条件的林地进行赎买。有人认为是指在将天然阔叶林、灌木林及人工林设为主要赎买对象，并以重点生态区位及生态环境脆弱区商品林列为优先考虑的情况下，政府通过资金筹集、赎买基金的设立及活动宣传，鼓励林农了解并参与赎买的行为。也有人认为是指对重点生态区位内商品林的林地及林木价值进行森林资源评估，并由国家出面赎买，政府组织管理，采取一次性补偿方式的赎买行为。 以上关于商品林赎买的认识，主要在补偿方式、赎买对象上存在不同，但总体上都认为赎买的主体是政府与林农、村集体，赎买的客体是重点生态区位的非国有的商品林，且赎买需要对价。此外，对重点生态区位商品林赎买的动因是基于生态利益的考虑，但赎买又体现了对林农利益的兼顾。综上，本文所称商品林赎买是指国家实施的，以生态保护为目的，以集体或林农的商品林林木所有权、经营权及林地使用权为客体，并给予集体或林农经济补偿的政策性行为。(二)商品林赎买中的权利变动关系分析1.商品林赎买中的权利变动关系各要素法律关系的要素包括主体、客体和内容。商品林赎买的权利变动关系也涉及主体、客体和内容三要素，其主体包括商品林的赎买方和出卖方。赎买方是提出赎买商品林的主体，即国家，赎买后的商品林归国家所有。出卖方是出让商品林给国家的主体，包括村集体和林农。商品林赎买的内容，则体现为赎买双方围绕林木所有权、经营权和林地使用权而产生的权利义务关系。值得一提的是商品林赎买的客体。关于客体，法学教科书普遍认为民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果和人身利益四类，分别为物权、债权、知识产权和人身权的客体。权利似乎无法作为客体存在，否则权利就会作为权利客体，让人无法理解。但细究起来，未必如此。德国法根据支配权和处分权的不同将权利客体分为第一顺位权利客体和第二顺位权利客体。第一顺位权利客体是支配权或利用权的标的，是狭义的权利客体。第二顺位权利客体是权利和法律关系(权利关系)。属于某人所有的物就是第一顺位的权利客体，而存在于这个物之上的所有权，作为处分的标的(可以处分的对象)则是第二顺位的权利客体。在我国台湾地区，物权亦有以财产权为客体的情况，如地上权、永佃权及典权得为抵押权标的物(权利抵押权，我国台湾地区“民法”第882条)、可让与之债权及其他权利得为质权的标的物(权利质权，我国台湾地区“民法”第900条)。 商品林赎买的客体，也可以在两种意义上把握。第一，从占有使用的事实状况看，其客体是林木及其林地。这里的林木是划入重点生态区位的非国有商品林。所谓重点生态区位，是国家基于饮水源保护、水土保持等生态保护的目的，把部分商品林划入重点生态红线范围内，如福建商品林赎买的主要是铁路、公路、江河沿线一重山等重点生态区位“三线林”以及自然保护区、水源保护区的林木。商品林赎买的是活立木，基于林、地不可分，故林木、林地一并赎买。商品林赎买的是有林地，如果为无林地，则其价值仅仅表现为地租，而不能产生森林资源的巨大经济价值和生态价值。因此，虽称谓上为商品林赎买，但实际赎买的是林木和林地。第二，商品林赎买，因引起权利变动，带有处分性质，其客体是第二顺位的权利客体。表现为林木所有权、林木经营权及林地使用权。这也反映在商品林赎买的补偿金构成上，赎买的补偿金分为林木权利的补偿金和林地使用权的补偿金两部分。值得一提的是，商品林赎买的仅是林地使用权，并不赎买林地所有权。集体土地所有权收归国有，法律规定必须进行征收。那么集体林地使用权收归国有，虽冠名赎买，但实质上构成征收，对此下文将进行论述。由上可见，商品林赎买的客体是复合客体，从占有使用角度，包括林木和林地；从权利变动角度，包括林木的所有权、经营权和林地的使用权。2.商品林赎买中的林木所有权、林木经营权和林地使用权关系首先是林木权利与林地权利的关系。从物质形态上看，林木生长于林地，林木依附于林地而存在，一旦林木脱离林地，就丧失了作为森林资源的形态，转化为单纯的经济产品——木材。因此，商品林赎买的并非脱离林地的木材，是活立木，且林地权利随林木权利的变动而变动。其次是林木所有权与林木经营权的关系。二者权利客体相同，都是林木。但也存在差别，一方面，二者权利位阶不同。林木经营权是公民、法人或其他组织对国家、集体或其他主体所有的林木进行经营管理并取得收益的权利。因此，林木经营权是对他人林木的用益物权，属于用益物权位阶。而林木所有权属于所有权位阶，二者分属不同权利位阶。另一方面，二者权利内容不同。林木经营权的内容包括林木的采伐、管护、出租、抵押或折价入股等以及对林木孳息的取得，如采果、采脂、种子培育等。③而林木所有权是完全权能，权利内容包括对林木的占有、使用、收益和处分等，并可依法排除他人对权利的侵害。林木经营权是对他人林木加以利用并获取收益所形成的法律关系。从这个意义上说，林木经营权的存在是以林木所有权为前提，所有权人将林木的使用收益权甚至是一定的处分权能从所有权中分离，转让给自然人、法人和其他组织等林业生产经营主体来行使。林木所有权是完全的权利形态，林木经营权是不完全的权利形态，二者存在差异。实践中，林木经营权与林木所有权的关系呈现如下特点：第一，林木经营权与林木所有权经常相分离。林木所有权的主体可以是国家、集体以及其他单位或者个人，而实务中作为林木所有人的国家和集体并不对林木进行直接经营，集体林木经常由集体成员或其他人进行承包经营。当集体林木经营权从集体林木所有权分离出去后，林木所有权与林木经营权即分属于不同主体。第二，赎买林木经营权时并无必要同时赎买林木所有权。这是由赎买的目的决定的。商品林赎买的目的是限制林木的砍伐，以保持林木存续状态下所带来的生态环境效益。林木经营权的权能包含对林木的砍伐，只要赎买林木经营权即可实现限制砍伐，而无需对林木所有权进行赎买，限制砍伐的权利基础是经营权而非所有权。而在林木所有权场合，则直接赎买所有权，限制采伐的权利基础是所有权而非经营权。第三，林木经营权被赎买后，林木所有权还有存续的必要。这是由林木经营权与林木所有权的内涵所决定的。林木经营权是针对林木本身而产生的使用、收益及处分。而林木作为整体则构成森林，而以森林为主体的森林资源不仅包括林木，还包括其上的动植物资源、森林景观资源等，这些资源相互依托，构成一个完整的生态系统。除去林木经营权，林木所有权人还享有林下、林中、林上资源的采集权、森林景观利用权等，这些权利的存在与林木所有权的存在不可分离。由上，商品林赎买引起的权利变动，为明确起见，与其表述为“林木所有权、经营权和林地使用权收归国有”，不如表述为“林木所有权及林地使用权和林木经营权及林地使用权收归国有”。

3

商品林赎买的征收属性

商品林赎买具有征收的行为特征，在公权对私权的剥夺属性上与征收尤为契合。从商品林赎买的行为过程看，它不仅表现为所有权征收，还体现出用益物权征收的特征。欲对商品林赎买进行征收定性，尚需处理一些边界性问题。商品林赎买过程中，地方政府与村集体或林农之间签订赎买协议，这是否就是行政合同？同时，商品林赎买体现强制性，这与强制缔约又有些类似。但商品林赎买既不是强制缔约，也不是行政合同。(一)商品林赎买体现征收的行为特征一是商品林赎买是国家实施的强制性行为。商品林赎买的赎买方是国家，相对方是集体经济组织或林农。国家依据生态利益原则划定重点生态区位，将一定区域内的商品林划入生态红线内。被划入生态红线的商品林所有者必须将其林木卖给国家。林农或集体经济组织拥有与政府协商议定价格的权利，但在商品林是否收归国有的问题上，其没有拒绝的权利。从过程看，双方依据市场调查，平等协商议定赎买价格。但从商品林赎买的启动和结果上，则体现为国家施行的强制性行为。二是商品林赎买是依据公共利益而启动。商品林赎买源于一定区位内的商品林被划入重点生态区位。而重点生态区位的划定是依据生态保护的公共利益而作出。党的十九大报告提出，必须树立和践行绿水青山就是金山银山的理念。2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”生态保护被提高到国家层面和法律原则的高度，生态利益不仅是一种重要的公共利益，也是重要的国家利益。三是商品林赎买是同时转移复合权利的处分行为。根据《福建省重点生态区位商品林赎买等改革试点方案》，商品林赎买，是一次性将林木所有权、经营权和林地使用权归国有，林地所有权仍归村集体所有的行为。从占有使用的自然形态上看，商品林赎买的是林木和林地。从权利处分的理论形态上看，商品林赎买的是林木所有权及其林地使用权，林木经营权及其林地使用权。且自然形态的占有使用决定着理论形态的权利变动，商品林赎买是同时转移复合权利的处分行为。(二)商品林赎买体现了公权对私权的剥夺关于征收的概念，不同学者有不同的理解。有人从公共利益、从征收补偿、从程序角度研究征收，其意图是限制征收权，而这恰反向揭示了征收的强制本质——征收系国家通过行使公权力对私人财产所有权的限制或剥夺。所谓征收，就是国家对单个公民的所有权所实施的终极性干预，其目的在于剥夺私人所有权地位，或加负担于私人所有权。。征收本质上是对私人财产权地位的剥夺，不管采取何种补偿原则(等价交换或其他)，其展现的是强权与私利之间的利益角逐。征收体现的是私权与公权之间的对抗，并且以公权对私权的限制和剥夺告终。商品林的赎买，从其一开始，就体现为国家将一定区域的经济林纳入生态公益林，国家通过发布政策性文件，并通过林业行政部门与林农协商机制，通过赎买的方式将商品林强制性地收归国有。商品林赎买符合征收的强制要件，是一种征收。在商品林的赎买中，林农和集体的私权体现为林木所有权、林木经营权、林地使用权，而国家的公权体现为赎买权，其本质是行政权、征收权。在私权与公权的角逐中，私权没有拒绝的对等权利，结局是私权对国家赎买权的服从。(三)商品林赎买体现用益物权征收的特征1.征收的客体包括用益物权从我国现有关于征收的法律规定看，征收主要是对不动产所有权的征收。而根据物尽其用原则，所有权经常发生权能的分离，其收益、处分权能分离出去，成立担保物权，其占有、使用权能分离出去，成立用益物权。土地承包经营权就是在集体土地上设定的用益物权，征收集体土地，其效力必然及于其上的承包经营权，导致土地使用权的灭失，从而涉及补偿问题。那么，从所有权分离出去的用益物权是否也能成为征收的客体呢？有观点认为可以，征收集体土地的结果是导致其上的土地承包经营权一并随土地所有权而转移，为土地征收的目的，国家必须将土地承包经营权作为独立的征收客体，从而使集体土地所有权回复到圆满状态。也有人认为，地上用益物权不应成为征收的客体，其理由是征收系原始取得，其取得的应是完全没有负担的所有权。如果认为国家在取得土地所有权后仍需要再通过征收消灭地上权利负担的话，实际上是把征收作为继受取得对待。 本文认为，征收的客体应包括用益物权。第一，从价值补偿角度看，用益物权应成为独立的征收客体。现代财产权的发展逐渐摆脱了物的束缚，被英美法学家称之为“财产权的解体”。所以，征收的客体也已突破物的束缚转为财产权。这是从财产权的形态角度考察。而从财产权的内核看，之所以征收的客体是财产权，是因为征收虽然表面体现为具体物的剥夺，其实质是对物的价值剥夺，即对财产权的剥夺。既然征收的客体是财产权，那么理应包括所有权和用益物权。在传统民法理论中，不动产征收只能是土地所有权的物权变动，其客体只能是财产的所有权，对于他物权、债权等财产权不能视为征收的客体。而征收的目的是对物的价值的利用，且征收必定要补偿，其补偿必须也只能是对价值损失之补偿，所以，所有具有独立价值的东西都应成为征收的客体，包括所有权和他物权。因此，征收的客体包括用益物权。第二，认为用益物权不能作为征收客体的观点不能成立。根据《物权法》第121条“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行驶的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿”及第132条“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿”之规定，有人认为，他物权其实是随着被征收不动产的所有权消灭而消灭，并非直接作为征收的对象。也有人认为，征收系原始取得，而为达成征收目的，被征收土地上所有权以外的其他权利负担因具有限制所有权的作用，均应因征收一并消灭，国家取得的应是完全且没有负担的所有权。上述两种观点的分歧在于他物权是回归到所有权而被所有权吸收后因所有权被征收而消灭，还是他物权本身被征收而消灭。对此，一方面，从权利的产生看，他物权派生于所有权，以所有权的存在为前提。现实中，集体土地使用权派生时是基于合同等民事主体意志而产生，但其被征收时，并未遵循权利产生的逆逻辑，即集体土地使用权回归到集体土地所有权而随集体土地所有权被征收而消灭，而是直接因征收而消灭。因此，既然征收是他物权消灭的原因，那么他物权就可以成为征收的客体。另一方面，从补偿角度看，《物权法》第121条、第132条均规定了征收用益物权、承包经营权应予补偿，那么补偿的依据在哪里？因权利的消灭而补偿，还是因权利的征收而补偿？权利的消灭不应成为补偿的依据，因为权利的自然消灭可能不存在补偿的问题，只有权利消灭的原因——征收才是补偿的依据。既然他物权因征收而获得单独的补偿，那么足以证明其可以单独成为征收的客体。只是他物权虽然可以成为独立的物权，有独立的权利人，但从权利属性看，其具有从属性，从属于所有权。所以，他物权虽可独立成为征收客体，但不对其进行单独征收，而是征收所有权时，他物权当然一并予以征收，而并非理解为征收所有权，他物权自然消灭。一并征收，既保证了他物权作为独立的权利种类获得征收权，其权利人获得补偿权，也保证了征收的原始取得，即保证取得的是没有负担的所有权。第三，我国现有立法并不否认用益物权成为征收客体。我国《宪法》第12条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《民法总则》第117条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给公平、合理的补偿。”既然《宪法》规定了征收的客体是私有财产，而《民法总则》也规定了不动产和动产是征收的客体。那么用益物权，一般指不动产用益物权，理应成为征收的客体。因此，用益物权作为征收客体，有法律依据。2.用益物权征收的情形用益物权成为征收客体存在两种情形：一是国家对所有权征收时附带对用益物权征收。二是国家仅对用益物权提出征收，而不对所有权提出征收。针对第一种情形国家征收所有权，目的是取得所有权，为保证所有权的原始取得，必须对用益物权一并征收。此时用益物权征收是依附于所有权征收的附属性征收，而不做单独征收。针对第二种情形对用益物权的单独征收，必须满足主客观两个要件：首先，主观方面，国家只需要对用益物权进行征收，不需要对所有权的征收。其次，客观方面，同时存在的数个用益物权不能存在冲突，能够并行不悖。这主要有两种情形，最典型的就是复合客体的场合，商品林赎买就是例证。此外，还有物的复合利用。比如，在土地的利用中，随着人们利用能力的提高，土地被分为空中、地上和地下立体分层利用。对地上建筑及其土地使用权的征收并不影响地下空间权的行使。3.商品林赎买是林木所有权与林地用益物权的双重征收商品林赎买的客体是复合客体，包括林木所有权、林木经营权和林地使用权。从权利位次看，林木所有权是母权，林木经营权是派生权利，林地所有权是母权，林地使用权是派生权利。常态下的征收是征收林地所有权和林木所有权，但商品林赎买却一反常态，只征收林木所有权、林木经营权和林地使用权，林地所有权仍归集体所有。从权利属性看，对林木所有权的征收是所有权征收，对林木经营权和林地使用权的征收是用益物权征收。因此，商品林赎买是林木所有权和林地用益物权的双重征收。值得一提的是，商品林赎买后留给村集体的林地所有权并不会成为空壳的权利，其仍有独立价值，至少包括：(1)林地本身的价值；(2)林下养殖禽类等养殖性的林地使用权价值；(3)林下种植农作物等不与种植林木相排斥的其他种植性的林地使用权价值；(4)林地上的其他动植物资源。商品林赎买的应是种植内容的林地使用权，其他内容的使用权不受影响。对林地所有者而言，其丧失的仅是商品林的林地使用权，而其他内容的使用权依然存在，当然还有林地本身及其上除商品林外的其他动植物资源。(四)商品林赎买与强制买卖、行政合同的区分首先，关于强制缔约，通常认为，是指依据法律规定，民事主体负有与他人缔结契约的法定义务，非有正当理由，不得拒绝缔结契约。强制缔约一般适用于公共产品的供给、反垄断、人格平等和消费者保护以及宪法基本权利之于合同法的效力等场合。不管是资源的集中、经济优势地位，还是政治历史因素，抑或特殊职业原因，强制缔约场合总存在缔约双方力量的不平等，存在强弱之差，而影响缔约自由的实现。强制缔约正是对合同自由的修复，以保护弱势方的利益。而在商品林赎买中，不衡量赎买双方地位的强弱，因为其不是出于赎买单方利益的考量，而是以生态环境这一公共福祉的保护为目的。商品林赎买也不是对合同自由的修复。因此，商品林赎买与强制缔约存在明显区别。其次，关于行政合同，是以实施行政管理为目的， 行政机关享有超越合同相对人的单方面强制性的权利——行政优益权，如指挥权、单方变更协议标的权、单方解除权、制裁权等。行政合同与民事合同的主要区别在于行政合同的行政管理性及行政优益性。商品林赎买虽名为赎买，但其是包括生态红线的划定、赎买主体的选定、赎买资金的筹集、补偿标准的确定，甚至包括赎买动员、解决权属边界问题、村集体表决等系列活动，签订具体的赎买协议只是赎买的一个环节。因此，不能把商品林赎买简化成一个协议，而类比于行政合同。即便就赎买协议而言，其主要条款是对赎买价款的确定。一旦价款确定，行政主体就要依约履行支付价款的义务，而不享有单方变更、解除合同的行政优益权。因此，商品林赎买也不同于行政合同。

4

对《民法典(物权篇)》中征收规定的完善

从商品林赎买的实务及理论看，其是用益物权征收，征收的客体包括用益物权。这与《物权法》中关于征收的规定及篇章结构的设置产生了冲突，需要加以调整完善。(一)现有《物权法》关于征收规定的立法逻辑分析征收的客体是物还是权利，如果是权利，是所有权还是用益物权。对此，《物权法》第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”从词义看，该条规定的征收客体是不动产。但从该条规定放置在《物权法》中所有权篇章中可以看出，对不动产的征收就是对其所有权的征收。而且立法只认可对所有权的征收，不认可对用益物权的征收，这在《物权法》第121条规定中得以体现。该条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”根据该法条，用益物权只在不动产所有权被征收时获得补偿。综上，《物权法》只规定不动产所有权的征收，而不承认不动产用益物权的征收。(二)《物权法》中征收规定存在的问题1.《物权法》关于征收客体的规定不明确。根据立法的明确性要求，法条的表述要清晰准确，避免歧义，而《物权法》关于征收客体的规定就不够明确。首先，从《物权法》第42条的规定看，无法得知征收的客体是物还是权利。尽管可以通过整体解释追寻立法意图，但这是次等选择，恰说明了该条规定的模糊。其次，经过上文分析，征收的客体应当包括不动产所有权和用益物权，那么《物权法》第42条关于征收客体的规定不仅是模糊的，而且是不准确的，因为该条只规定了不动产所有权的征收，无法涵盖不动产用益物权征收。2.《物权法》对其他不动产的征收程序及补偿标准没有作指引性规定。征收是对非国有的不动产物权的征收，《物权法》第42条只列举了土地、房屋两类常见客体，对其他的不动产征收采用概括规定。因土地、房屋的征收有《土地管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等配套法律法规对征收程序、补偿标准等予以规定，保障了被征收人的合法权益。而其他不动产征收则没有相关配套法律规定，被征收人的权益保障的依据仅是《物权法》第42条第3款中“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予征迁补偿”的规定，实务中其他不动产征迁程序、补偿标准均找不到法律依据。因此，该项规定过于模糊，不具有可操作性。3．《物权法》在所有权篇章中规定征收存在逻辑上的风险。我国《物权法》第42条是对征收的规定，位列在第二篇所有权篇一般规定中，而《物权法》的篇章设计是总则、所有权、用益物权、担保物权和占有。根据《物权法》的篇章设计，所有权与用益物权是并列关系，所有权篇章规定所有权的权利内容、变动等，用益物权篇章规定用益物权内容、变动、种类等，二者不产生交叉。如果征收仅是所有权征收，那么该规定放在所有权篇章中没有问题。一旦征收的客体突破了所有权，再将征收的规定放在所有权篇章下则存在逻辑上的漏洞。(三)《民法典(物权篇)》关于征收规定的立法建议1.对《物权法》篇章结构的完善有两条完善路径：一是提取公因式。因所有权及用益物权都可以成为征收的客体，所以，可提取其共同部分放到总则部分规定。二是分别规定。即在所有权部分规定对所有权的征收，在用益物权部分规定对用益物权的征收。因用益物权之后还有一个并行的担保物权，如果仅对所有权和用益物权提取公因式，反而造成结构混乱，所以，第一条路径对现有法条冲击较大，较不可取。而第二条路径仅是对现有法条的微调，既保证逻辑上成立，又照顾了法条的稳定性，应为较佳的选择。2.对《物权法》第42条规定的完善既然商品林的赎买是一种征收，那么可将《物权法》第42条第1款明确为：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋、林木及其他不动产。”同时，因林木及其他不动产的征收程序和补偿标准缺乏配套法律规定，出于对被征收人征收权益保障的考虑，可将第3款明确为：“征收单位、个人的房屋、林木及其他不动产，应当依法给予征迁补偿，对林木及其他不动产的征收程序和补偿标准可参照房屋征收的相关规定执行，以维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”3.对《物权法》第121条规定的完善《物权法》第121条中的用益物权包括不动产用益物权和动产用益物权。既然不动产用益物权是征收的客体，那么就应在用益物权篇章中予以规定。因此，可在《物权法》第121条的基础上增加一款，即因不动产用益物权被征收的，用益物权人有权依照本法第42条、第44条的规定获得相应补偿。原先的条款则调整为：“因动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”需要说明的是，这里的补偿，不限于经济补偿，也包括安置等补偿措施，视具体情况而定。

图文编辑| 宋嘉鑫、张宏帅

推荐阅读

*如有意投稿，请点击菜单栏“关于我们”—“投稿方式”

*购买本刊请在公众号内回复“购书”或点击菜单栏“关于我们”—“购书指南”

点击阅读原文进入微店购买本刊

扫码关注我们